Fraudes y exacciones ilegales: penas y defensa (art. 436 CP)
Estos delitos castigan al funcionario que se aprovecha de su cargo en perjuicio del erario. El fraude (art. 436 CP) sanciona a quien, interviniendo en una contratación o liquidación pública, se concierta con los interesados para defraudar a la Administración. Las exacciones ilegales (art. 437) castigan exigir tarifas o derechos no debidos. Se añaden la estafa con abuso del cargo (art. 438) y el enriquecimiento ilícito de cargos públicos (art. 438 bis).
DATOS CLAVE
Ficha técnica de los fraudes y exacciones ilegales
| Regulación | Arts. 436 a 438 bis del Código Penal (Título XIX) |
| Bien jurídico | El correcto funcionamiento de la Administración, la transparencia de la contratación y el patrimonio público |
| Fraude (art. 436) | Prisión de 2 a 6 años e inhabilitación de empleo o cargo y sufragio de 6 a 10 años |
| Particular concertado (art. 436) | Misma pena de prisión e inhabilitación para contratar y obtener subvenciones de 2 a 5 años |
| Exacciones ilegales (art. 437) | Multa de 6 a 24 meses e inhabilitación especial de 2 a 6 años |
| Estafa con abuso del cargo (art. 438) | Pena de la estafa en su mitad superior e inhabilitación especial de 2 a 6 años |
| Enriquecimiento ilícito (art. 438 bis) | Prisión de 6 meses a 3 años, multa del tanto al triplo e inhabilitación de 2 a 7 años |
| Naturaleza del fraude | Delito de mera actividad: se consuma con el concierto o el artificio, sin necesidad de perjuicio efectivo |
| Elemento subjetivo | Dolo directo («para defraudar»); se excluye el dolo eventual en el fraude |
| Prescripción | Entre 5 y 10 años según la modalidad (art. 131 CP) |
DEFINICIÓN
Qué es y qué no es fraude a la Administración
El fraude del art. 436 castiga al funcionario que interviene por razón de su cargo en un procedimiento de contratación pública o de liquidación de haberes públicos y, concertándose con los interesados o mediante cualquier artificio, busca defraudar a la Administración. Es un delito de mera actividad: se consuma con el concierto defraudatorio, sin necesidad de que se produzca un perjuicio efectivo.
Las modalidades
- Fraude en la contratación (art. 436): concierto con los interesados o artificio para defraudar al ente público.
- Exacciones ilegales (art. 437): exigir derechos, tarifas, aranceles o minutas no debidos o por encima de lo legal.
- Estafa con abuso del cargo (art. 438): cometer una estafa prevaliéndose de la condición de funcionario.
- Enriquecimiento ilícito (art. 438 bis): incremento patrimonial superior a 250.000 € no justificado, con negativa a los requerimientos.
Qué NO es fraude
No basta una mera irregularidad administrativa ni la simple propuesta del funcionario: se exige un concierto efectivo o un artificio y la intención de defraudar. Si falta esa intención, no concurre el delito.
Cuando el concierto se traduce además en una apropiación de fondos, el fraude entra en concurso medial con la malversación.
PENAS Y MODALIDADES
¿Qué pena tienen el fraude y las exacciones ilegales?
Fraude a la Administración (art. 436)
Se castiga con prisión de 2 a 6 años e inhabilitación para empleo o cargo público y para el sufragio de 6 a 10 años. El particular que se concierta con el funcionario responde con la misma pena de prisión y con inhabilitación para contratar y obtener subvenciones de 2 a 5 años.
Exacciones ilegales (art. 437)
Exigir derechos, tarifas, aranceles o minutas no debidos, o por encima de la cuantía legal, se sanciona con multa de 6 a 24 meses e inhabilitación especial de 2 a 6 años.
Estafa con abuso del cargo y enriquecimiento ilícito (arts. 438 y 438 bis)
La estafa cometida por funcionario abusando de su cargo se castiga con la pena de la estafa en su mitad superior más inhabilitación de 2 a 6 años. El enriquecimiento ilícito de cargos públicos —incremento patrimonial superior a 250.000 euros no justificado y negativa a los requerimientos— se sanciona con prisión de 6 meses a 3 años, multa del tanto al triplo e inhabilitación de 2 a 7 años.
PROCEDIMIENTO
Cómo se tramita un procedimiento por fraude o exacciones ilegales
- Origen del procedimiento. Denuncia, querella, informe de fiscalización o investigación de la Fiscalía sobre un contrato o liquidación pública.
- Diligencias previas. El Juzgado valora si existió concierto o artificio del funcionario dirigido a defraudar al ente público.
- Reclamación del expediente de contratación. Pieza clave: pliegos, ofertas, adjudicación, informes y publicaciones legalmente exigidas.
- Pericial económica. Se analiza si hubo sobreprecio, fraccionamiento o adjudicación predeterminada.
- Declaraciones. Del funcionario, de los licitadores interesados y de los técnicos que informaron el contrato.
- Transformación o sobreseimiento. El instructor archiva si no hay intención de defraudar, o transforma el procedimiento si hay indicios de concierto.
- Escritos de acusación y defensa. Se delimita la modalidad y el eventual concurso con malversación o cohecho.
- Juicio oral y sentencia. Ante la Audiencia Provincial o, con aforados, el TSJ o el Tribunal Supremo. Cabe apelación y casación.
DEFENSA
Estrategias de defensa frente a una acusación por fraude o exacciones
La defensa se centra en negar el concierto y la intención de defraudar. Estas son las líneas habituales:
1. Inexistencia de concierto o artificio
Si solo hubo una propuesta o una irregularidad formal, sin acuerdo efectivo con los interesados ni maquinación, decae el fraude.
2. Ausencia de intención de defraudar
El art. 436 exige dolo directo: si la actuación buscaba otro fin legítimo, no concurre el delito.
3. Inexistencia de perjuicio o de sobreprecio
Acreditar que las cantidades se ajustaron al precio de mercado debilita la acusación, aunque el fraude no exija perjuicio efectivo.
4. Legitimidad del cobro (exacciones)
Demostrar que la tarifa o derecho exigido tenía cobertura legal excluye el delito de exacciones ilegales.
5. Falta de competencia o de intervención por razón del cargo
El tipo exige que el funcionario intervenga por razón de su cargo en la contratación o liquidación.
6. Nulidad probatoria y dilaciones indebidas
El control de la prueba y la atenuante de dilaciones completan la defensa técnica.
Ninguna estrategia garantiza un resultado: cada asunto depende de la prueba del concierto, del expediente de contratación y de la intención de defraudar.
DOCTRINA APLICABLE
Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre fraude y exacciones
Configura el fraude del art. 436 como delito de mera actividad que se consuma con el concierto o el artificio dirigido a defraudar, sin necesidad de enriquecimiento personal ni de daño efectivo al patrimonio público.
Excluye el fraude por falta del elemento subjetivo cuando no había intención de defraudar, sino de resolver un problema de pagos; recuerda que la expresión «para defraudar» exige dolo directo.
Aplica las exacciones ilegales al alcalde que exigía a los hosteleros el pago de servicios de vigilancia de la policía local; subraya que el delito protege al ciudadano frente al cobro de cantidades no establecidas legalmente.
El fraude del art. 436 y la malversación se sancionan en concurso medial cuando, tras el concierto defraudatorio, se produce la efectiva apropiación de caudales públicos.
PREGUNTAS FRECUENTES
Preguntas frecuentes sobre fraudes y exacciones ilegales
¿Qué es el fraude a la Administración del art. 436?
Es el delito del funcionario que, interviniendo por su cargo en una contratación o liquidación pública, se concierta con los interesados o usa cualquier artificio para defraudar al ente público. Se consuma con el concierto, sin necesidad de perjuicio efectivo.
¿Qué son las exacciones ilegales?
Es exigir, directa o indirectamente, derechos, tarifas, aranceles o minutas que no se deben o por encima de la cuantía legal (art. 437). Se castiga con multa de 6 a 24 meses e inhabilitación de 2 a 6 años.
¿Cuál es la pena por fraude a la Administración?
Prisión de 2 a 6 años e inhabilitación de empleo o cargo y sufragio de 6 a 10 años. El particular que se concierta responde con la misma prisión e inhabilitación para contratar de 2 a 5 años.
¿Hace falta que la Administración pierda dinero?
No. El fraude es un delito de mera actividad: se consuma con el concierto o el artificio dirigido a defraudar, aunque no se cause un perjuicio patrimonial efectivo.
¿Qué es el enriquecimiento ilícito de cargos públicos?
El art. 438 bis castiga a la autoridad que, durante su cargo o hasta 5 años después, obtiene un incremento patrimonial superior a 250.000 euros sin justificar y se niega a los requerimientos de los órganos competentes.
¿En cuánto tiempo prescriben estos delitos?
Según la modalidad, entre 5 y 10 años (art. 131 CP). El fraude del art. 436, con inhabilitación de hasta 10 años, prescribe a los 10 años.
¿Puede concurrir con la malversación?
Sí. Cuando el concierto defraudatorio se traduce en la apropiación de fondos públicos, el fraude entra en concurso medial con la malversación.
Me investigan por estos hechos, ¿qué debo hacer?
Acuda con abogado antes de declarar. La defensa se construye sobre el expediente de contratación y la prueba de la intención de defraudar; su ausencia puede conducir al sobreseimiento.
Abogado penalista colegiado en el ICAM. Defensa en delitos contra la Administración pública.
Última actualización: junio de 2026. Este artículo forma parte del área de Delitos contra la Administración pública.